Здравка Кръстева, Асистент в Юридическия факултет на СУ „Св.Климент Охридски”, програмен директор на ИМП
Статията е публикувана в сп. ”Научни изследвания”, бр. 2/2012 г. – тук. Предадена е за печат преди постановяването на решението на Конституционния съд по к.д. № 6/2012 г. Част от тезите на автора са използвани в становището на ИМП по делото.
1. Въведение
Със Закона за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество[1] (ЗОПДНПИ) в българското законодателство е уреден институтът на неоснованото на присъда отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество. В съдебната си фаза отнемането се осъществява по реда на гражданското производство и е придобило популярност под наименованието „гражданска конфискация”. Законът отменя досега действалия Закон за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност[2] и значително реформира института на отнемането. Различията в уредбата са многобройни, а едно от най-значимите е по отношение на връзката на отнемането по ЗОПДНПИ с наказателното производство за извършено престъпление. Пo отменения закон за да се пристъпи към съдебната фаза на производството по отнемане се изискваше послужилото за основание наказателно производство да е завършило с влязла в сила осъдителна присъда или да е невъзможно постановяването й в няколко изрично посочени хипотези. По новия закон за да се реализира отнемането е достатъчно кореспондиращото наказателно производство да е в ранен етап на досъдебната си фаза – привличането на обвиняем – или дори да се осъществи отнемане без връзка с наказателно производство и престъпна дейност в хипотезата на установено административно нарушение, довело до облага над определен размер. В хода на парламентарните обсъждания и в съпътствалите ги обществени дискусии бяха направени редица възражения за противоконституционност на разпоредби на законопроекта. След приемането му група народни представители поискаха от Конституционния съд да установи противоконституционността и несъответствието с международни договори, по които България е страна, на закона в неговата цялост и на отделни негови разпоредби[3]. Целта на тази статия е да се изследват два въпроса, свързани с контрола за конституционност на ЗОПДНПИ: 1) наказание ли е отнемането по ЗОПДНПИ и от там допустимо ли е реализираното му по реда на гражданското производство и 2) спазен ли е принципът на пропорционалността при ограничаването на правото на собственост.
2. Кратък преглед на възникването и развитието на неоснованото на присъда отнемане в полза на държавата
Корените на неоснованото на присъда отнемане в полза на държавата според някои автори[4] могат да се открият в британските навигационни закони от средата на 17-ти век. Съгласно тях при нарушения на морското право е била възможна конфискация на кораба или товара му в полза на короната без да е необходимо да се установява чрез присъда вината на корабособственика. Това осигурявало санкциониране при нарушения на навигационните закони независимо от невъзможността да се изправят правонарушителите пред британски съд. По-късно в САЩ[5] през 1789 г. първият Американски конгрес въвежда гражданската конфискация като институт на митническото законодателство. В последвалите години тя се използва сравнително рядко от американските власти с изключение на няколко значими дела по време на Сухия режим. Като съвременно правно явление неоснованото на присъда отнемане в полза на държавата се развива като средство за борба с престъпността от 80-те години на 20-ти век в САЩ, а по-късно и в няколко европейски държави – Ирландия, Великобритания, Италия и др. По-дълготрайни традиции този институт има в страните с англосанксонска (САЩ, Ирландия) и хибридна правна система (Южна Африка), но е възприета и в редица държави с континентална правна система като Албания, Колумбия, Провинция Квебек, Лихтейнщайн, Словения, Швейцария, Тайланд[6].
Освен национални законодателства и редица международни договори изрично или имплицитно допускат съществуването на неоснованото на присъда отнемане в полза на държавата. Така например Конвенцията на Съвета на Европа от 1990 г. относно изпиране, изземване и конфискация на облагите от престъпление[7] посочва наред с наказателната конфискация като възможна форма и административните мерки за отнемане на имущество. Конвенцията на ООН от 2004 г. срещу корупцията препоръчва на страните като възможно законодателно решение въвеждането на неоснована на присъда конфискация, когато извършителят не може да бъде съден поради смърт, бягство или отсъствие, както и в други подходящи случаи. В правото на Европейския съюз конфискацията на облаги от престъпления е регламентирана с няколко акта[8]: Рамково решение 2001/500/ПВР[9], което наред с останалото урежда на ниво ЕС допустимостта на конфискацията на развностойно имущество, когато преките облаги от престъпната дейност не могат да бъдат иззети; Рамкови решения 2003/577/ПВР и 2006/783/ПВР, които регламентират взаимното признаване на решенията за обезпечение и на решенията за конфискация; Рамково решение 2005/212/ПВР, което освен хармонизирането на законодателствата на държавите-членки по редица въпроси на конфискацията въвежда и т. нар. „разширена конфискация” при някои престъпления, извършени „в рамките на престъпна организация”, в която хипотеза отнемането може да се насочи не само към преките облаги от престъпната дейност, но и към друго имущество без да е необходимо да се доказва връзка между имуществото и съответното престъпление. Съгласно това рамково решение държавите–членки са свободни да решат конфискацията да се осъществява и с различни от наказателните мерки. През март 2012 г. бе публикувано предложение за Директива за обезпечаване и конфискация на облаги от престъпна дейност в Европейския съюз, която да регламентира минималната уредба за държавите-членки по отношение на конфискацията на преки облаги от престъпна дейност, на преобразувано имущество и еквивалентна стойност и др. Изрично се допуска като съвместима с европейското право, макар и в ограничени хипотези, неоснованата на присъда конфискация.
3. Наказание ли е отнемането на незаконно придобито имущество по ЗОПДНПИ?
3.1 За значението на този въпрос при контрола за конституционност на закона
От теоретична перспектива неоснованото на присъда отнемане по ЗОПДНПИ не може да бъде изключено от сферата на публичното право, независимо че се налага по реда на гражданското съдопроизводство. То представлява принудително и безвъзмездно отчуждаване в полза на държавата на частна собственост върху незаконно придобито имущество. В съдебната си фаза производството се развива пред граждански съд въз основа на осъдителен иск, предявен от държавен орган. Тази статия няма за цел да изяснява всестранно характера на отнемането по ЗОПДНПИ. Като се има предвид колко необичайна за нашата правна традиция е т. нар. гражданска конфискация[10], струва ми се предстои тя да премине сериозен тест в практиката и да бъде предмет на проучване на изследователи от различни правни отрасли за дълго[11]. Целта ми е да изложа тук само аргументи, които изключват характера й на наказание. Според мен, макар и непосочен изрично от искателите по к.д. No 6 от 2012 г., този въпрос е ключов при контрола за конституционност на ЗОПДНПИ и имплицитно се съдържа в твърденията им за противоречие на закона с няколко текста на Конституцията и Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧ). Действително, ако отнемането е наказание, ще се стигне до конституционно нетърпимото положение наказателна санкция да бъде налагана по реда на гражданското производство и при отсъствието на гаранциите за правата на обвиняемите, предвидени в чл. 5, ал. 3 и чл. 31 от Конституцията и чл. 6 и чл. 7 ЕКЗПЧ. Гаранциите за правата на лицата са значително по-високи в наказателното в сравнение с гражданското производство. Те са особено видими по отношение на правилата за доказване и разпределението на доказателствената тежест. В наказателното производство[12] действат презумпцията за невиновност, изискването за несъмнено доказване на обстоятелствата, на които се основава осъдителната присъда, освобождаването на обвиняемия от тежестта на доказване, забраната да се правят изводи във вреда на обвиняемия от неговия отказ да дава обяснения и др. За разлика от това в гражданския процес тежестта на доказване е споделена между страните и всяка от тях е длъжна да докаже изгодните за нея факти[13]. Разпределението на тежестта на доказване не зависи от процесуалната роля на съответната страна в гражданския процес, а зависи от интереса: който има интерес от доказването на даден факт, трябва да го докаже. Друго важно различие е свързано с действието на нормите по време и забраната за обратно действие на наказателноправните норми. По-нататък, съществени разлики се откриват и по отношение на доказването на вината. Макар в науката да преобладава разбирането за вината като единно по същността си явление в наказателното и гражданското право, в цивилистичната теория се налага виждането за много по-обективен характер на гражданската в сравнение с наказателната отговорност.Това разбиране значително влияе на стандартите на доказване на вината на ответника – при гражданската конфискация съдът няма да изследва вината като психично отношение на лицето към фактите, които обуславят отговорността му, а само обективното несъответствие между доходи и имущество като презюмира небрежност, разбирана като неполагане на дължимата грижа от ответника.[14]
3.2. Хaрактер на отнемането по ЗОПДНПИ от гледище на наказателноправната теория
На пръв поглед може да изглежда, че въпросът наказание ли е отнемането на облагите от престъплението е получил своя отговор отдавна по повод мерките по чл.53 НК. Те са дългогодишен институт на българското наказателно право (приети с изменение на НК от 1982 г.) и в голяма степен са изяснени от теорията[15] и практиката. Предвиждат отнемане в полза на държавата на няколко категории вещи, сред които при определени условия и на облаги от престъплението – „придобитото чрез престъплението” или „неговата равностойност” – чл. 53, ал. 2, б. „б” НК[16]. Подобно на разглежданото отнемане по ЗОПДНПИ те не зависят от наказателната отговорност на лицето, но за разлика от отнемането по ЗОПДНПИ се постановяват в рамките на наказателно производство с произтичащите по-високи гаранции за правата на лицата. Наказателната теория у нас приема, че тези мерки не са наказание и затова към тях не се прилагат правилата, важащи за последното. Отличават се от него по функциите и целите си, както и по това, че при индивидуализирането им не се съобразяват с тежестта на престъплението[17]. По аналогия и на по-силно основание[18] това разбиране за извъннаказателен характер е приложимо и към отнемането по ЗОПДНПИ, което разкрива съдържателно сходство с мерките по чл. 53 от наказателния закон – прилага се независимо от наказателната отговорност, следователно не е част от правомощията на държавата по осъждане на дееца, по изпълнението на наложеното наказание или по третирането му като осъждан и се прилага, дори когато деецът е освободен от наказателна отговорност.[19]
Струва ми се, че трябва да се анализират допълнително функциите на отнемането на облагите от престъплението като една от отликите му от наказанието[20]. За тази цел отново можем да се обърнем към научните виждания за аналогичния институт на мерките по чл. 53 НК. Макар че са единодушни във виждането си, че тези мерки не са наказание, изследователите не са постигнали съгласие по отношение на функциите им. Според Ал. Стойнов[21] мерките по чл. 53 не са възмездие за извършеното престъпление, а имат характера на превенция срещу извършването на нови престъпления със същите средства или предотвратяват извличането на материална облага от престъплението чрез отнемането на предмета или придобитото чрез престъпление. За разлика от него, като се съгласява с превантивната цел по отношение извършването на нови престъпления, Л. Груев[22] същевременно намира, че мерките по чл. 53 НК представляват и своеобразно възмездие за извършеното престъпление, което по негова оценка разкрива „много общи черти, сходства и дори съвпадения с наказанието”. Склонна съм да мисля, че отнемането на облагите от престъплението няма характер на възмездие. Основания за такъв извод по отношение на аналогичния институт на отнемането по ЗОПДНПИ според мен дава обема на отнеманото имущество – само в размера, за който не е установен законен произход. Очевидно целта е да се възстанови положението от преди незаконното придобиване, но не и да се отнеме имущество като форма на имуществено наказание за неправомерно поведение на лицето. Това в голяма степен доближава отнемането по ЗОПДНПИ до институтите на гражданското право, при които целта е да бъдат поправени причинените вреди и възстановено състоянието, съществувало преди нарушението, а не да бъде наказан виновния[23].
3.3. Характер на отнемането по ЗОПДНПИ според относимите европейски стандарти по прилагането на ЕКЗПЧ
По изложените до тук аргументи намирам, че отнемането по ЗОПДНПИ като институт, аналогичен по съдържателната си същност на мерките по чл. 53 НК, е извъннаказателна мярка. За целите на контрола по конституционност и съответствие с ЕКЗПЧ обаче това заключение няма да е достатъчно. Европейският съд за правата на човека има собствено автономно разбиране за „наказателно обвинение” [24] и прилагането му може да доведе до окачествяването като наказателни на мерки, които националното законодателство не определя като такива. Както се посочва от Съда, не е достатъчно закона да класифицира определена процедура и мярка като ненаказателна. При определени хипотези е възможно производства, регламентирани от националното законодателство като граждански, да бъдат приети за наказателни от гледище на Конвенцията и към тях да се приложат по-високите изисквания за защита на правата на обвиняемите, произтичащи от чл. 6 и чл. 7 на Конвенцията – презумпция за невиновност, забраната за обратно действие на наказателноправните норми и др. Трайна практика на Съда в Страсбург в подобни случаи е да преценява дали едно производство е свързано с „наказателно обвинение” на базата на три критерия[25]: а) как е класифицирано в националното законодателство; б) естеството на нарушението; в) естеството и тежестта на санкцията. Тези три критерия са отправна точка при преценката на съда и са доразвити с поредица от по-късни решения. Критериите са дадени като алтернативни и е достатъчно само единият от тях да води до извод за наказателен характер на производството, за да се приложат по-високите гаранции за правата на лицето, засегнато от това производство. Проверката дали е изпълнен третият критерий – за естеството и тежестта на санкцията – ни изправя отново пред въпроса „наказание ли е отнемането по ЗОПДНПИ”.
Няколко случая от практиката на Съда позволяват да се анализира как той прилага тези критерии по отношение на отнемането в полза на държавата на облаги от престъпление:
По делото Walsh срещу Великобритания[26] Съдът разглежда оспорване на британския Закон за облагите от престъпления (Proceeds of Crime Act 2002), който регламентира отнемане на собственост с незаконен произход по реда на гражданското производство. Жалбоподателят претендира, че това производство не е гражданско, а наказателно по своя характер и към него са приложими гаранциите за правата на обвиняемите, произтичащи от ЕКЗПЧ. Съдът прилага посочените по-горе критерии и установява следното: а) в националното законодателство процедурата по отнемане е уредена като гражданска , а не като наказателна; б) производството по отнемане се развива отделно от наказателното производство срещу същото лице, отличава се по време, процедура и съдържание; в) производството не цели да наказва и възпира, а да възстанови облаги, които не са притежавани от жалбоподателя на законно основание; г) в производството не се установява вина по конкретни обвинения и при постановяване на отнемането решаващият съд не взема предвид поведението, за което жалбоподателят е обвинен в друго производство. Въз основа на тези констатации Съдът постановява, че чл. 6, ал. 2 и 3 и чл. 7 ЕКЗПЧ не намират приложение в случая, тъй като отнемането по британския Закон за облагите от престъпления не е наказание по своята природа и макар че се отнема значима по размерите си сума, този факт сам по себе си не е достатъчен за да се квалифицира производството като наказателно.
В решенията си по делата Air Canada срещу Великобритания[27] и Agosi срещу Великобритания[28] Съдът постановява, че мерките по отнемане в полза на държавата на вещи на трети лица при липса на наказателно производство срещу тях за извършено престъпление не представляват сами по себе си „наказателно обвинение” според автономното значение по ЕКЗПЧ на това понятие.
В друго важно решение в тази област от 2007 г. по делото Dassa Foundation срещу Лихтенщайн[29] Съдът се е произнесъл относно ректроактивното действие на законодателството, регламентиращо неосновано на присъда отнемане. Жалбоподателите твърдят, че е налице противоречие с чл. 7 от Конвенцията, тъй като случаят се отнася до подкуп на съдия, осъществен преди регламентирането на тази форма на конфискация. Съдът постановява, че чл. 7 не е приложим по делото, тъй като процедурата за конфискация е сравнима с „гражданско възстановяване на неоснователно обогатяване” и следователно ретроактивното прилагане на разпоредбите за конфискация „не съставляват наказание” по смисъла на Конвенцията. За да се произнесе и по съответствието на оспореното законодателство с чл. 6 ЕКЗПЧ в частта му, свързана с „наказателно обвинение”, Съдът посочва още два критерия от своята трайна практика за установяване на наказателния характер на производството: а) дали е свързано с установяване на вината на лицето или води до неговото осъждане или оправдаване с присъда, както и б) дали постановените мерки имат последствия за съдимостта на лицето. Съдът установява, че в случая тези критерии не са изпълнени и следователно въпросното производство по конфискация не е свързано с „наказателно обвинение” и не ангажира съответните гаранции по чл.6.
Показателно за практиката на Съда е и произнасянето му в обратния смисъл по случай, в който намира, че конфискацията е наказание по автономното за ЕКЗПЧ разбиране. Често цитирано подобно решение е постановено по делото Welch срещу Великобритания[30]. В него Съдът още веднъж потвърждава критериите си за оценяване на естеството и тежестта на наложената санкция и прилагайки ги към конфискацията по британския Закон за престъпленията свързани с трафик на наркотици от 1986 г.(Drug Trafficking Offences Act) изтъква следните признаци на конфискацията, които я квалифицират като наказание: а) основава се на оборима презумция, че цялото имущество на жалбоподателя, преминало през патримониума му за шест години е облага от трафик на наркотици; б)конфискацията не е ограничена само до обогатяването му или печалбите от трафика; в)постановяващият конфискацията национален съд има правомощие да индивидуализира конфискацията според обстоятелствата, смегчаващи или отегчяващи вината; г) съществува възможност жалбоподателят да бъде лишен от свобода при неплащане на сумата по заповедта за конфискация. Тези особености на производството водят Съда на извода, че характерът на тази мярка е наказателен и затова съгласно чл. 7 ЕКЗПЧ е приложима забраната за обратно действие на наказателните норми.
Прилагайки изложените до тук критерии към отнемането по ЗОПДНПИ, стигам до заключение, че то не представлява наказание поради следните съображения:
– Не е квалифицирано като наказателно от законодателя – развива се по реда на гражданското съдопроизводство;
– Има за предмет на доказване въпроса за несъответствието между имуществото и доходите на ответника, но не и вината му по повдигнато обвинение;
– В резултат на производството може да се стигне до отнемане на имущество само в размера, за който не е установен законен произход, т.е. целта е да се възстанови положението от преди незаконното придобиване, но не и да се отнеме имущество като форма на наказание за неправомерно поведение на ответника.
– Производството не може да бъде основание за задържане под стража или налагане на други мерки за неотклонение, присъщи на наказателното производство;
– Решението на съда няма правната природа на присъда и няма да доведе до правните последици на осъждането по наказателно дело и промяна в съдимостта на ответника.
– Производството по отнемане по ЗОПДНПИ не влияе на съответното наказателно производство, развива се независимо от него и установените по него факти не могат да доведат до повдигане на друго обвинение или до възобновяване на наказателното производство.
Щом отнемането по ЗОПДНПИ не представлява наказание за ответника, то не са приложими и характерните за наказателното производство по-високи гаранции за правата на лицата, спрямо които е повдигнато обвинение, а от там според мен липсва противоречие с чл. 5, ал. 3 и чл. 31 от Конституцията и с чл. 6, ал. 2 и 3 и чл. 7 ЕКЗПЧ.
4. Принципът на пропорционалността при ограничаването на правото на собственост по реда на ЗОПДНПИ[31]
4.1. Пропорционалност на ограничаването на правото на собственост при отнемане, започнало след привличане към наказателна отговорност[32].
ЗОПДНПИ създава нови правни механизми за държавата да лишава принудително гражданите от тяхната собственост. Разширяват се значително възможностите за отнемане на имущество, за което не е доказано по безспорен начин, че е пряка облага от престъпна дейност. Предвижда се да се насочва отнемането спрямо собствеността на трети лица, да се прилагат стандартите на доказване от гражданското производство вместо по-стриктните в наказателното производство и др. Тези правни норми несъмнено са тежки и ограничаващи по мнението както на застъпниците, така и на противниците им. Смята се обаче, че тяхната тежест се оправдава от потенциалните обществени ползи от прилагането им – премахване на средствата, които подхранват престъпна активност и възпиращото въздействие спрямо извършителите на престъпления с намаляването на икономическата изгода от престъпната дейност.
Действително, с прилагането на отнемането по ЗОПДНПИ се засягат множество основни човешки права, защитени с Конституцията и Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи: правото на собственост, правото на защита, правото на справедлив процес, правото на ефективни правни средства за защита пред съд, правото на зачитане на личния и семейния живот, правото на защита на личните данни[33].
Съгласно трайната практика на Конституционния съд[34] и на Европейския съд по правата на човека тези права не са абсолютни и могат да бъдат ограничавани, стига ограниченията да са предвидени от закона, да са необходими от гледище на надмощен обществен интерес и да не са прекомерни. В случая първото условие е извън съмнение. Въпросът е дали със ЗОПДНПИ е намерен балансът между индивидуалния и обществения интерес, така както го изискват Конституцията и ЕКЗПЧ.
Конституцията въвежда по-висок стандарт на защита на частната собственост в сравнение с Допълнителния протокол на Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи като в чл. 17, ал. 3 я определя за неприкосновена. Както правилно се отбелязва в теорията[35] обаче, това конституционно правило следва да се разбира като изискващо защита и гарантираност от закона срещу незаконни посегателства върху частната собственост, която е придобита на законно основание, а не като абсолютна забрана за ограничаването му.
За да се прецени дали е оправдано значителното ограничаване на права, до което неминуемо се стига с прилагането на ЗОПДНПИ, е добре да се разгледат причините, довели до развитието на института на неоснованото на присъда отнемане в последните десетилетия. То е иновация в правните системи на редица държави и се е появило и развило като реакция на все по-голямата заплаха, която представляват за обществото организираната престъпност и тероризмът. Законодателите в тези държави са стигнали до извода, че традиционното, основано на присъда отнемане само на имущество, което е пряка облага от престъпната дейност, е недостатъчно ефективно за противодействието на нарастващата опасност от високоорганизирана престъпност. Процесите на глобализация, новите информационни и комуникационни средства и многообразието от икономически механизми за привидно узаконяване на произхода на престъпните доходи позволява на съвременните организатори на престъпни сдружения да дистанцират себе си от конкретните престъпни действия. По този начин се затруднява доказването на тяхната организаторска роля в престъпната дейност и затова обикновено правоохранителните органи успяват да докажат участието само на по-ниските нива в престъпните организации, т.нар. „дребни риби”. Целта на извъннаказателните мерки за отнемане на незаконно придобито имущество е да направи възможно лишаването от престъпни облаги не просто на всеки извършител на престъпление, а най-вече на този нов тип „недосегаеми” лидери на престъпните организации. Често те са натрупали необяснимо богатство, което далеч надхърля размерите, за които правоохранителните органи могат да установят законен източник.
Описаният по-горе контекст, довел до регламентирането на гражданската конфискация в други държави, е валиден в много голяма степен и за българското общество. За това могат да се сочат многобройни доказателства, но тези обстоятелства са в голяма степен общоизвестни и затова ще бъдат аргументирани тук по-пестеливо. Така например, в годишния си доклад по чл. 84, т. 16 от Конституцията за 2011 г. главният прокурор констатира, че организираната престъпност в България „непрекъснато развива и усъвършенства своята йерархичност и ниво на организираност. Възползвайки се от трансграничната интеграция и интензивното развитие на технологичния прогрес, тя използва недостатъците и ограниченията на правните системи, нанася сериозни щети на личното и обществено имущество и оказва изключително вредно влияние върху социално-държавната система и основни правни ценности като човешкия живот, околната среда, общественото здравеопазване и икономиката.”[36] Тези изводи намират опора и в мониторинговия доклад на Европейската комисия, в който обобщавайки оценката си за напредъка на България по механизма за сътрудничество и проверка в периода 2007-2012 г., Комисията отбелязва, че „организираната престъпност продължава да се описва от независимите наблюдатели като основно предизвикателство за държавата и обществото”[37]. Има опити и за количествено оценяване на икономическите измерения на престъпната дейност като според Центъра за изследване на демокрацията облагите от дванадесетте най-значими организирани престъпни дейности в България са с обем близо 3,5 млрд. лева годишно или е 4,7 % от БВП на страната.[38] Посочените констатации за ситуацията у нас обосновават извода, че борбата с престъпността е обществен интерес от много висок ранг. Престъпността и корупцията значително влияят на нормалното функциониране на българското обществото. Редица конституционни индивидуални права на гражданите се засягат с престъпните действия – правото на живот, здравето, достойнството на личността, частната собственост и др. С оглед този конкретен социален контекст в България борбата с тежката и организирана престъпност може да се разглежда като обществен интерес, надмощен над индивидуалното право на частна собственост. Поради това намирам, че ограничаването на правото на частна собственост чрез нормите на този закон, когато основанието е свързано с престъпна дейност,[39] не противоречи на чл. 17, ал. 3 от Конституцията и на чл. 1 от Допълнителния протокол към ЕКЗПЧ, защото е пропорционално на обществен интерес от много висока степен.
Важни, почерпени от задълбочения му поглед върху практиката аргументи за възможности за злоупотреба с правомощия при привличането към наказателна отговорност излага Б. Велчев[40]. С тях той обосновава предложение de lege ferenda за изменение на ЗОПДНПИ така, че отнемането да започва в един значително по-късен етап на наказателното производство – внасянето на обвинителния акт в съда. Като се присъединявам към виждането му, че това би довело до завишаване на гаранциите за правата на лицата, засегнати от производството по отнемане, смятам, че този въпрос е в полето на законодателната целесъобразност без да поставя под съмнение конституционността на сегашното законово положение за започване на производство по отнемане при привличането на лицето като обвиняем. Действията на разследващия орган и прокурора по приличане на лицата към наказателна отговорност не могат да се презюмират като недобросъвестни и в този смисъл е трайната практика на Конституционния съд. Така в решение No 10 по к.д. No 6/ 2011 г. съдът отхвърля изтъкнатия от искателите аргумент за протиконституционност на разпоредби от НПК поради риск от злупотреба с правомощия от страна на прокурора като изтъква следното: „Добросъвестността на органите на власт, в т.ч и на органите на съдебната власт, трябва да се предполага. Конституционният съд вече се е произнесъл с Решение No 1 от 2005 г. по к.д. No 8/2004 г., че намира за неприемлива конструкция, при която съществува хипотетичната възможност прокурорът да е недобросъвестен и избирателно да включва или да не включва в обвинителния акт едно или друго деяние, както и че правилното прилагане на закона е въпрос на законосъобразно, компетентно и добросъвестно изпълнение на възложените правомощия.”
4.2. Пропорционалност на ограничаването на правото на собственост при отнемане, започнало след установено административно нарушение
По-горе бе аргументирано, че именно защото престъпността засяга в такава голяма степен общото благо, са оправдани изключителните средства за неговото охраняване, каквото е неоснованото на присъда отнемане. В закона обаче е предвидена възможност по чл. 23 и чл. 24 за започване на производството при предпоставки, свързани с установено административно нарушение. Това според мен прекомерно разширява приложното поле на неоснованото на присъда отнемане[41] и представлява непропорционално ограничение на правото на частна собственост. При тази хипотеза преследваният обществен интерес няма същото значение както борбата с престъпността и не може да бъде надмощен над конституционното право на частна собственост, която Конституцията поставя високо сред защитените ценности, уреждайки я в Глава първа сред основните начала и прогласявайки я за неприкосновена. Административните нарушения не са годни да бъдат основание за ограничаване на конституционни права в същата степен както престъпленията, защото са с много по-малка обществена опасност (впрочем това именно съгласно теорията е и основното различие между административно нарушение и престъпление). Ако би било обществено опасно в достатъчно висока степен едно деяние, то щеше да е криминализирано от законодателя и евентуално да попадне в кръга на основанията по чл. 22, ал.1. ЗОПДНПИ. Нещо повече, законодателят, преценявайки значителната степен, в която отнемането без присъда ограничава правата на гражданите, е стеснил кръга на престъпленията, обвиненията за които могат да го обосноват, само до изчерпателно изброените в каталога от престъпни състави по чл. 22, ал. 1 ЗОПДНИ. Щом обвиненията за голяма част от престъпленията не представляват основание за започване на производство за отнемане по ЗОПДНПИ, то a fortiori, още по-неоправдано е такова основание да представляват далеч по-малко опасните за обществото административни нарушения. По-нататък, между административните нарушения и престъпленията има съществени различия, свързани с гаранциите за конституционните права и по отношение на реда за тяхното установяване и органа, който ги установява. Привличането като обвиняем се извършва от разследващия орган като незабавно се уведомява прокурора, когато се съберат достатъчно доказателства за виновността на определено лице в извъшване на престъпление от общ характер и не са налице някои от основанията за прекратяване на наказателното производство[42]. В чл. 22, ал 1 ЗОПДНИ е изчерпателно очертан кръг на престъпните състави, при които това е допустимо. За разлика от това, кръгът на възможните административни нарушения, които могат да послужат за основание за образуване на производство по отнемане, е твърде широк. Именно поради многобройността им и различието в предметното им съдържание, те не могат да бъдат групирани в единен административно-наказателен кодекс. Многобройни са и административните органи, които констатират закононарушенията. Законът не конкретизира вида на тези нарушения според техния предмет, а избира твърде широкия критерий „административно нарушение от естество да създава облага, ако облагата е на стойност над 150 000 лв.” Това разширява прекомерно приложното поле на отнемането по ЗОПДНПИ, създава правна несигурност като прави непредвидимо при какви точно административни нарушения ще бъде откривано производството. Това превръща твърде широк кръг лица в потенциални ответници в това производство и в крайна сметка рязко се отдалечава от целите, които институтът преследва в съвременните правни системи[43] – да бъде средство за борба с организираната престъпност и корупцията. Ето защо според мен неоснованото на присъда отнемане без обосновано предположение за предхождаща престъпна дейност е прекомерно и не съответства на изключителния характер на тази мярка като средство за борба с организираната престъпност и корупцията. Затова намирам, че чл. 23 в частта му за административните нарушения и чл. 24 противоречат на чл. 17, ал. 1 и 3 от Конституцията и на чл. 1 от Допълнителния протокол към ЕКЗПЧ като въвеждащи прекомерни и непропорционални на обществения интерес ограничения на правото на собственост.
На такъв извод навежда и практиката на Европейския съд по правата на човека, който в няколко свои решения се е произнасял за пропорционалността на неоснованото на присъда отнемане, намирайки го за оправдано от гледище на надмощен обществен интерес тогава, когато е свързано с борбата с тежката и организираната престъпност. По делото Раймондо срещу Италия[44] е постановено, че аналогичното италианско законодателство ограничава човешките права пропорционално на обществения интерес, защото е „необходимо оръжие“ в борбата срещу мафията. В Уелч срещу Великобритания[45] и Филипс срещу Великобритания[46] Съдът в Страсбург намира, че отнемането на облагите от престъпления е „оръжие в борбата с напастта от трафика на наркотици”, както и че заповедите за конфискация действат възпиращо по отношение на онези, които възнамеряват да се занимават с трафик на дрога, отнемат печалбите, получени от вече реализирания трафик, както и предотвратяват изполването на тези печалби за извършване на нови престъпления, свързани с трафика.
Въпросът за пропорционалността на неоснованото на присъда отнемане е бил повдиган и пред националните юрисдикции на държави, които познават това правно явление. Като правило е намирал положителен отговор, когато е насочен към борбата с организираната престъпност[47].
Неоснованото на присъда отнемане по ЗОПДНПИ без съмнение ще бъде предизивикателство и за практиката, и за теорията при осмислянето на правната природа на института и мястото, което този необичаен закон ще заеме в българската правна система. Както отбелязва и Венецианската комисия[48], тълкуването и прилагането на закона ще бъдат от огромно значение, за да се осигури съответствието му с международните стандарти за правата на човека.
[1] Обн., ДВ, бр. 38 от 18.05.2012 г.
[2] Обн., ДВ, бр. 19 от 2005 г.; изм., бр. 86 и 105 от 2005 г., бр. 33 и 75 от 2006 г., бр. 52, 59 и 109 от 2007 г., бр. 16 от 2008 г., бр. 12, 32 и 42 от 2009 г., бр. 18 и 97 от 2010 г., бр. 33 и 60 от 2011 г., отм. бр. 38 от 18.05.2012 г.
[3] Конституционно дело № 6 от 2012 г. (към момента на написване на тази статия делото все още е висящо)
[4] Gallant, M. M. Money Laundering And The Proceeds Of Crime: Economic Crime And Civil Remedies. Edward Elgar Publishing, 2005, p. 58
[5] Simser, J. Perspectives on Civil Forfeiture. – In: Civil forfeiture of criminal property : legal measures for targeting the proceeds of crime / edited by Simon N.M. Young. Cheltenham:Edward Elgar,2009.
[6] Greenberg, T.S., Stolen asset recovery: a good practices guide for non-conviction based asset forfeitur, Washington, D.C., World Bank Publications, 2009
[7] По-подробно за Конвенцията на СЕ Панайотов, П. Изпирането на пари по наказателното право, С.: Сиби, 1998, 32-34
[8] Вж. Обяснителен меморандум в Предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета за обезпечаване и конфискация на облаги от престъпна дейност в Европейския съюз, Брюксел, COM(2012) 85 final
[9] По-подробно за Рамково решение 2001/500/ПВР Панайотов, П. Наказателното право на Европейския съюз и българското наказателно право, С.:Сиби, 2012, с.135 и сл.
[10] В едно от своите становища по законопроекта Венецианската комисия го определи като „иновация, изискваща голямо внимание” заради „присаждането” на взаимстваното от ирландския закон от контекста на англосанксонското в континенталното право. European Commission for Democracy through Law, Interim Opinion on the Draft Act on Forfeiture in favour of the State of Illegally acquired Assets of Bulgaria, 82nd Plenary Session, Venice, 2010
[11] Вж. например аргументи за административноправния характер на производството по отменения закон Николов, Н. Производство за установяване на имущество, придобито от престъпна дейност. – Юридически свят, 2008, №2, 19-39.
14 За доказването в наказателния процес по-подробно Павлов, С. Наказателен процес на Република България (обща част), С.: Сиби, 1996 и Вучков, В. Предмет и тежест на доказване в наказателното производство, С.: Сиби, 2008
[13] За доказването в гражданския процес по-подробно Стамболиев, О. Доказването в гражданския процес. С.: Сиела, 2010
[14] За обективния характер на небрежността в областта на гражданската отговорност по-подробно Конов, Т. Подбрани съчинения. Основание на гражданската отговорност, С.: Сиела, 2010, с. 142 и сл.
[15] Ненов, Ив. Наказателно право на Република България, Обща част, книга втора, нова редакция Стойнов, Ал., С..1992, Груев, Л. Санкционна система по българското наказателно право, С.: Сиби, 1997, Стойнов, Ал. Наказателно право, Обща част, С.: Сиела, 1999
[16] За недостатъците на мерките по чл.53 НК при отнемането на облагите, получени от престъпления и за необходимостта да бъде изменена тази разпоредба за да се изпълнят поетите задължения на България по международноправните актове за прането на пари Панайотов, П. Изпирането на пари по наказателното право, С.: Сиби, 1998, 71-73. По мое мнение изложените от него аргументи de lege ferenda за разширяване на приложното поле на чл. 53 са намерили отчасти своя регламентация, макар и не в НК, както предлага авторът, а на друго систематично място – в новия ЗОПДНПИ.
[17] Стойнов, Ал. Цит. съч., с. 384
[18] За извъннаказателния характер на отнемането по ЗОПДНПИ може да се изтъкне и допълнителен аргумент от формално естество – уредбата му извън Наказателния кодекс за разлика от мерките по чл. 53 НК, чието систематично място е в Глава четвърта „Наказание” и то в Раздел втори „Видове наказания”. В такъв случай на по-силно основание за него трябва да са приложими аргументите за извъннаказателния характер на мерките по чл. 53 НК, изложени в Стойнов, Ал. Цит. съч., с. 384
[19] Стойнов, Ал. Цит. съч., с. 384
[20] По-подробно за функциите на наказанието Груев, Л. Цит. съч., с. 22 и сл.
[21] Стойнов, Ал. Цит. съч., 384-385
[22] Груев, Л. Цит. съч., 93-94
[23] За липсата на наказателни функции на гражданската отговорност Конов, Т. Цит. съч., с. 31
[24] По-подробно за автономната концепция на Съда за „наказателно обвинение” Чинова, М. Наказателно-процесуална принуда и неприкосновеност на личността. С. : Сиби, 1998 г. , стр. 111 и сл.
[25] Engel and Others v. the Netherlands, judgment of 8 June 1976, Series A no. 22
[26] Walsh v. United Kingdom [2006] ECHR 43384/05, (21st November, 2005)
[27] Air Canada v. the United Kingdom, judgment of 5 May 1995, Series A no. 316 A.
[28] AGOSI v. the United Kingdom, judgment of 24 October 1986, Series A no. 108
[29] Dassa Foundation and others v. Liechtenstein, judgment of 10.07.2007
[30] Welch v. The United Kingdom, judgment 09.02.1995, Series A No.281 A
[31] За принципа на пропорционалността по-подробно Чинова, М. Наказателно-процесуална принуда и неприкосновеност на личността. С. : Сиби, 1998 г. , стр. 29 и сл.
[32] чл. 22, ал. 1 и чл. 23 във вр. С чл.22, ал.1 ЗОПДНПИ
[33] В този смисъл и Европейската комисия, Предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета за обезпечаване и конфискация на облаги от престъпна дейност в Европейскиясъюз, Брюксел, COM(2012) 85 final
[34] За извеждането на конституционния принцип за пропорционалност чрез тълкуване от чл. 31, ал. 4 и 5 от Конституцията Друмева, Е. Конституционно право. С.: Сиела, 2008, с. 780
[35] Конституционно право, Стойчев, С. София, 2002, с. 183 Велчев, Б. Проблеми на наказателната политика в Република България, С.: Сиела, 2012 г. , с. 206-207
[36] Главен прокурор, Доклад за прилагането на закона и за дейността на прокуратурата и разследващите органи през 2011 г. , София, 2012
[37] Европейска комисия, Доклад на Комисията до Европейския парламент и Съвета относно напредъка на България по механизма за сътрудничество и проверка, COM(2012) 411 final, Брюксел, 2012
[38] Център за изследване на демокрацията, Доклад „Оценка на заплахите от тежката и организираната престъпност. 2010 – 2011г”, София, 2012
[40] Велчев, Б. Цит. съч., с. 212-213
[41] Аргументи срещу започването на производство по отнемане без връзка с наказателно производство и Велчев, Б. Цит. съч., с. 211
[42] Чл. 219 НПК
[43] Виж Предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета за обезпечаване и конфискация на облаги от престъпна дейност в Европейския съюз от 12 март 2012 г., която има за цел отнемането на облагите от тежка и организирана престъпност.
[44] Raimondo v. Italy, judgment of 22.02.1994, Series A, No 281 A
[45] Welch v. The United Kingdom, judgment of 09.02.1995, Series A No.281 A
[46] Phillips v. The United Kingdom, judgment of 05-07-2001, 2001-VII
[47] В решението си по делото Gillian v The Criminal assets Bureau ирландският Върховен съд изтъква, че гражданската конфискация е оправдана поради надмощния обществен интерес и защото е разумна за общото благо като средство за борба със значителната заплаха от организираната престъпност. Подобни са основанията и на Върховния съд на Южна Африка по делото National Director of Public Prosecutions v Meyer, който сочи, че тъканта на обществото е застрашена от разкъсване от широкото разпространение на престъпността.
[48] European Commission for Democracy through Law, Opinion on the sixth revised draft act on forfeiture of assets acquired through criminal activity or administrative violations of Bulgaria, 87th session, Venice, 2011