Частните трибунали по СЕТА – заплаха за демокрацията

Частните трибунали по CETA и ТПТИ – заплаха за демокрацията

(правен анализ)

Ключов елемент от двете споразумения за свободна търговия – CETA и ТПТИ, е предлаганият механизъм за решаване на спорове между чужди инвеститори и държави от наднационални частни трибунали (Investor State Dispute Settlement), наричан по-нататък за краткост ISDS.

Отчитайки сериозните рискове за демокрацията и социалното развитие, които тези трибували съставляват, Институтът за модерна политика представя следното становище относно същността и практиката на тези трибунали[1].

Основни изводи:

  • Наднационални частни трибунали (ISDS) са безконтролен инструмент за подчиняване на националните власти на корпоративни интереси, които често се разминават драстично с широкия обществен интерес.
  • †Сравнението между частните трибунали и националните съдебни системи показва, че дори и при неефективна съдебна система, гаранциите за публичност, интегритет и справедлив процес са по-големи отколкото пред частните трибунали.
  • †Анализът на практиката на трибуналите по отношение на различни държави показва, че чрез тях се отварят широки възможности за заобикаляне и подмяна на суверенната воля на гражданите и на излъчените от тях демократични представители (парламент, правителство, местни власти). Бламират се легитимни публични политики, свързани с качеството на живот и социалното развитие. Частните корпоративни интереси се поставят в надмощно положение спрямо демократичната система в нарушение на фундаментални принципи на съвременната конституционна демокрация – народен суверенитет, разделение на властите, равенство пред закона, забрана за дискриминация и еднакви правни условия стопанска дейност.
  • Цялостните последици от самото наличие на този механизъм са още по-негативни, защото той играе ролята на смразяващ ефект (chilling effect) в процеса на формулиране и прилагане на публични политики от националните власти на всички нива – заплахата от многомилионни обезщетения е „дамоклев меч“, който е в състояние да разколебае всяка идея за провеждане на определена политика в обществен интерес.
  • Корпорациите се превръщат във външен за демократичната политическа система участник в политическия процес, който едностранно разполага с недостъпен за останалите участници, включително за държавата, механизъм за въздействие върху нормативната среда, правата на гражданите и социално-икономическото развитие.
  • В своите девиативни форми, ISDS води до фактическа замяна на демократичния ред с корпоратокрация и ерозия на националната държава.
  • Чрез непоследователната практика на трибуналите и разширителното тълкуване на правата на чуждите инвеститори, което е типично за тях, IDSD могат да се превърнат в източник на пълзяща ерозия на съществуващи високи стандарти за защита на обществения интерес в различни отрасли на законодателството (например забраната на ГМО, фракинг и други неприемливи дейности и политики, могат да бъдат постепенно подкопани от практиката на ISDS).
  1. Юридическа характеристика на частните трибунали (ISDS):

ISDS не е идентичен с международния търговски арбитраж (МТА) при търговски спорове между стопански субекти, който е утвърден правен инструмент на международното търговско право и произтича от диспозитивното начало в гражданския процес.

При МТА по силата на взаимно съгласие, залегнало в договор (арбитражна клауза), имуществените спорове между страните по договора могат да се решават по извънсъдебен ред от арбитраж, който функционира при условията и по реда на международни норми[2] и националното законодателство[3].

За разлика от него, частните трибунали ISDS са инструмент на международното публично право, който по силата на международно споразумение предвижда правна възможност чуждестранен инвеститор да отправя иск пред наднационален трибунал срещу държавата, в която е извършена инвестицията. Предмет на иска са твърдени от инвеститора нарушения на международните договорености за защита на инвестициите.

Извеждането на споровете между чужди инвеститори и националните власти извън съответната национална съдебна система за първи път се прилага в споразумение за насърчаване на инвестициите между САЩ и Пакистан от 1959 г. [4]  В днешно време е уреден в рамките на двустранни споразумения за защита на инвестициите, в многостранни споразумения като Северноамериканското споразумение за свободна търговия (NAFTA, CAFTA) и Европейската енергийна харта. Предвидените в тези международни договори ISDS-процедури се прилагат от наднационални трибунали като Международния център за уреждане на инвестиционни спорове при Световната банка (ICSID), Лондонският съд за международен арбитраж, Международната търговска камара, УНСИТРАЛ, Хонгконгският център за международен арбитраж и др[5].

Аргументите, с които традиционно се обосновава необходимостта от ISDS, най-често гласят, че по този начин се предотвратява възможността за застрашаване на чуждите инвестиции от неефективни съдебни органи на национално ниво, които биха могли да действат необективно под влияние на политически интереси или поради корупционни мотиви.

Институтът за модерна политика не споделя тези аргументи. В сравнителната таблица по-долу извеждаме някои основни разлики между производствата пред трибуналите по ISDS и пред националните съдебни органи, които според нас трябва да се имат предвид при оценката на ISDS:

  Трибунали по ISDS Национални съдилища
Публичност на процеса Липсва напълно или е силно ограничена Да
Гаранции за независимост, обективност и почтеност на състава, който разглежда спора Твърде обтекаеми и трудно приложими на практика, доколкото не са скрепени със солиден санкционен механизъм. Липсват достатъчно гаранции за професионалния интегритет на арбитрите и срещу конфликт на интереси и корупционни прояви. Делата се разглеждат от частни арбитри, избрани за съответния случай (най-често адвокати, свързани с големите корпорации), които получават солидно заплащане на час за всяко производство по ISDS и са материално стимулирани от интереса повече инвеститори да отнасят дела пред съответния трибунал. В държавите от ЕС, в т.ч. в България, действат ясни правила и санкционни механизми срещу конфликт на интереси и престъпления срещу правосъдието, дисциплинарна отговорност, правила за професионалния интегритет на магистратите. Съдиите са несменяеми и се ползват с всички атрибути и стабилитет на държавната служба.
Равнопоставеност на страните Не – правната възможност за предявяване на иск е едностранна – само в полза на чуждия инвеститор. Държавата не може да търси отговорност по този ред от чужд инвеститор, който грубо нарушава нормативни и договорни изисквания в ущърб на публичния интерес. Налице са правни възможности за защита не само на частния интерес на чуждия инвеститор, но и на публичния интерес от страна на държавата.
Възможност за обжалване Не или силно ограничена и неефктивна Дву- или триинстанционен съдебен процес и възможности при определени условия за възобновяване на съдебни производства по влезли в сила решения.
Гаранции за еднакви правни условия за стопанската дейност Не – чуждите инвеститори са привилигировани чрез механизма на ISDS в сравнение с местните стопански субекти, които нямат подобни права. Да – правилата за различните видове съдебни производства са еднакви за всички стопански субекти.
Уеднаквяване на съдебната практика Няма механизъм Съществуват добре функциониращи механизми
Разноски Много скъпо производство, което поставя държавите със слаба икономика в крайно неизгодна позиция спрямо големите корпорации. Значително по-ниски съдебни разноски в сравнение с ISDS.

Дори и в условията на неефективна съдебна система на национално ниво, гаранциите за публичност, интегритет и справедлив процес са далеч по-разгърнати отколкото пред наднационалните частни трибунали.

Трябва да се подчертае, че ISDS привилигирова чуждите инвеститори спрямо местните стопански субекти, които нямат подобни права и в този смисъл би могъл да се разглежда като дискриминационна мярка спрямо националния бизнес.

Съществен риск от несправедливо и дори волунтаристично правораздаване в рамките на механизма ISDS се създава от прекомерно разширителното и непоследователно тълкуване, което се прилага от трибуналите на базисните понятия от международните договори за свободна търговия и защита на инвестициите като: „инвестиции”, „легитимни очаквания”, „мерки”,  „инвеститор”, „честно и справедливо третиране”, „пряка и косвена експроприация“ и др. По този начин корпорациите получават могъщо оръжие срещу националните власти, което им позволява да атакуват и бламират всеки закон, административна мярка или местна наредба, които провеждат определени политики в обществен интерес, щом те по някакъв начин ограничават планираните печалби и стопанска активност на корпорацията. Липсата на ефикасен механизъм за уеднаквяване на практиката на трибуналите, какъвто съществува в националните правосъдни системи, допълнително задълбочава този проблем.

  1. Конкретни примери от практиката на частните трибунали:

 Корпорациите срещу повишаване на минималната работна заплата:

  • Veolia срещу Египет: Делото е заведено през 2012 г. по реда на ISDS, предвиден в двустранно търговско споразумение Франция-Египет. Френската корпорация Veolia, която има концесия за сметосъбиране в град Александрия, претендира за обезщетение от 82  млн.евро. Причината – отказ на местните власти да променят концесионния договор според исканията на корпорацията с цел повишаване на цените на услугата поради твърдяно от нея повишаване на разходите, предизвикано отчасти от вдигането на минималната работна заплата в страната и масови кражби на контейнери за смет[6].

 Корпорациите срещу държавната политика срещу икономическата криза:

  • Група инвеститори срещу Аржентина: В резултат на острата икономическа криза през 2001-2002 г., довела до масово обедняване на населението, националната валута е девалвирана и властите в Аржентина замразяват цените на тока и водата. В резултат френски, британски и испански ютилити компании, завеждат 40 дела по реда на ISDS, предвиден в двустранни търговски споразумения. Аржентина е осъдена от трибунали по ISDS да заплати обезщетения в размер на 980 млн.щ.д.[7]

 Корпорациите подчиняват държавите в областта на добива на природните богатства:

  • Антоан Гьоц и други срещу Република Бурунди: дело номер ARB/95/3 водено пред Международния център за уреждане на инвестиционни спорове към Световната банка – ICSID[8]. През 1993 г. ищецът – белгийски предприемач и негови съдружници получават „сертификат за свободна търговия“, който гарантира на тяхната минна компания, възможност да добива ценни метали в Бурунди без да плаща данъци и митнически такси. Две години по-късно Бурунди отнема „сертификата“ заради промяна в законодателството, която премахва възможността минни компании да се ползавт от безмитен режим. Арбитражът отсъжда в полза на белгийските собственици на минната компания обезщетение от 3 млн.щ.д. и задължава Република Бурунди да възстанови стария данъчен и митнически режим, така че белгийските инвеститори да продължат да експлоатират мината без да плащат данъци и мита на държавата.

 Корпорациите подчиняват държавите в областта на опазването на околната среда (фракинг, токсични производства и златодобив):

  • Делата Vattenfall срещу Германия: Шведската корпорация Vattenfall завежда две дела по процедурата за ISDS, предвидена в Европейската енергийна харта. Първото е от 2009 г. за обезщетение в размер на 1,4 млрд.евро и лихви заради наложени екологични ограничения и изисквания към притежавана от нея ТЕЦ. Второто дело е от 2012 г., когато като последица от катастрофата с ядрената централа във Фукушима, германските власти променят политиката си в областта на ядрената енергетика и предвиждат затваряне на АЕЦ. Vattenfall завежда иск за 4,7 млрд.евро за пропуснати печалби от затварянето на две АЕЦ, притежавани от корпорацията[9].
  • Lone Pine срещу Канада: Делото е заведено през 2012 г. от регистрираната в САЩ Lone Pine по реда на ISDS, предвиден в NAFTA. Търси се обезщетение в размер от 250 млн.щ.д. плюс лихви поради въведен след силен обществен натиск през 2011 г. от правителството на провинция Квебек мораториум върху добива на шистов газ и петрол чрез фракинг[10].
  • Oceana Gold срещу Салвадор: Австралийската компания Oceana Gold (придобила канадската Pacific Rim) съди по реда на ISDS, предвиден в Централно Американското Споразумение са Свободна Търговия (CAFTA) една от най-бедните държави в Латинска Америка – Салвадор, за обезщетение от 301 млн.щ.д. Причината – отказ на властите да издадат разрешение за добив на злато и намерение за законодателна забрана на златодобива. В страната има недостиг на водни ресурси и общественото мнение е категорично срещу добива на злато, който застрашава чистотата на водите[11].
  • Ethyl срещу Канада: Делото е заведено от американската корпорация Ethyl срещу Канада по реда на ISDS, предвиден в глава 11 на NAFTA. Претендира обезщетение от 201 млн.щ.д. заради приет от канадския парламент закон, с който се забранява вноса и транспортирането на токсична петролна добавка. В крайна сметка се стига до споразумение, по силата на което Канада изплаща 13 млн.щ.д. на Ethyl и отменя законовата забрана[12].
  • Metalclad срещу Мексико: Американската компания Metalclad осъжда Мексико през 2000 г. да плати обезщетение в размер на близо 17 млн.щ.д. поради отказа на общински власти да издадат строително разрешение за строеж на фабрика за преработка на токсични материали и сметище в близост до водоем. Районът, в който се намира площадката е обявен за защитена екологична зона от властите. Местното население, което се страхува от замърсяване на питейната вода в района, изразява подкрепа за действията общинските органи с петиция. Въпреки това, уповавайки се на уверения на федералното правителство, че проблемът ще бъде решен, Меtalclad започва строителство. След като общинските власти окончателно отказват да издадат строително разрешение, Metalclad завежда иск по реда на ISDS, предвиден в глава 11 на NAFTA .

 Корпорациите срещу мерките за опазване на общественото здраве:

  • Philip Morris Asia Limited срещу Австралия: Тютюневата корпорация завежда дело през 2011 г. по реда на ISDS, предвиден в споразумението за свободна търговия между Хонг-Конг и Австралия. Причината – въвеждане на нормативни изисквания за производство и продажба на цигарени изделия само в тъмнокафяви кутии, които не обозначават търговски марки и лого на производителя. Приетите мерки са в изпълнение на цялостна стратегия за ограничаване на тютюнопушенето в страната.[13]

 Корпорациите подчиняват държавите в областта на обществените поръчки:

  • „Сименс” срещу Аржентина: Един от най-ярките примери какво може да причинят този род международни арбитражи на една държава можем да намерим в Аржентина. От общо 494 дела водени[14] (приключени и висящи) пред Международния център за уреждане на инвестиционни спорове към Световната  банка само срещу Аржентина има 50 дела от 1997 до момента. Сред множеството скандални дела водени срещу Аржентина едно от най-впечатляващите е на немската „Сименс“, която завежда дело срещу Аржентина във връзка с това, че през 1996 г. е спечелила конкурс, с който си гарантира правото да изработва аржентинските лични карти, документи във връзка с имиграционния контрол, както и да обработва резултатите от изборите. Тази сделка се оценява на около 1 милиард долара. Впрочем именно във връзка с тази поръчка срещу ръководството на „Сименс“ се води дело в САЩ за това, че в периода 1996–2007 г. са изплатени повече от 100 млн. долара подкупи на аржентинските власти, за да се осъществи договорената поръчка[15]. Новото правителство на Аржентина започва натиск срещу „Сименс“ за промяна на неизгодните условия по договора, което в крайна сметка води до разтрогването му през 2001 г. Заради това „Сименс“ завежда дело пред ICSID срещу Аржентина и го печели. Резултатът е  почти 220 милиона долара в полза на „Сименс“.

Корпорациите подчиняват държавите в областта на ютилити услугите (ВиК, електроснабдяване и др):

  • „Азурикс Корп.“ срещу Аржентина (дело номер ARB/01/12.[16]) е друг христоматиен пример за доминацията, която подобни арбитражи могат да доведат срещу национални държави. „Азурикс Корп.“ е американска компания, която успява да концесионира 2/3 от ВиК мрежата в Буенос Айрес за 30-годишен период. Скоро след това обаче аржентинските власти откриват голяма концентрация на водорасли в питейната вода. Започва съдебен конфликт между „Азурикс“ и аржентинската държава. В крайна сметка резултатът е, че американската компания прекъсва концесията си, завежда арбитражно дело на Аржентина и ICSID присъжда на „Азурикс“ обезщетение от 165 млн. долара.

Корпорациите препятстват санкции срещу техни нарушения на договорни задължения спрямо държавата и потребителите:

  • Occidental Petroleum Corporation срещу Еквадор: Американската петролна корпорация осъди през 2012 г. по реда на ISDS, предвиден в двустранно споразумение за защита на инвестициите, Еквадор за безпрецедентната сума от 1.7 млрд.долара – най-голямото обезщетение досега, присъждано от трибунал на ICSID. Причината – правителството на Екавдор разваля договора си с корпорацията на основание нейно грубо нарушение на договорни залъжения[17].

[1] Това становище се основава на Специалния доклад на Института за модерна политика от 3.12.2014 г. – „ТПТИ – пътят към корпоративното робство“ https://www.modernpolitics.org/?p=4148.

[2] Арбитражните правила на УНСИТРАЛ (UNCITRAL).

[3] В България например действа Законът за международния търговски арбитраж (Обн. ДВ. бр. 60 от 5 Август 1988 г., изм. ДВ. бр.93 от 2 Ноември 1993 г., изм. ДВ. бр.59 от 26 Май 1998 г., изм. ДВ. бр.38 от 17 Април 2001 г., изм. ДВ. бр. 46 от 7 Май 2002г., изм. ДВ. бр.102 от 1 Ноември 2002 г., изм. ДВ. бр. 59 от 20 Юли 2007 г.) .

[4]  The Arbitration Game. Governments are souring on treaties to protect foreign investors, The Economist, Oct 14, 2014

[5] Виж юридически анализ на тази проблематика и в William S. Dodge, Investor-State Dispute Settlement Between Developed Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement , VANDERBILT JOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW, Vanderbilt University Law School (2006)

[6] Karadelis, Kyriaki (2012). Can Veolia Trash Egypt in ICSID? Global Arbitration Review, June 28.

[7] Corporate Europe Observatory/Transnational Institute (2014). Profiting from Crisis. How corporations and lawyers are scavenging profits from Europe’s crisis countries. 12 and chapter 3.

[8] Резюме на решението – https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC536&caseId=C151

[9] Power Shift/TNI/SOMO (2013): German Nuclear Phase-out Put to the Test of International Investment Arbitration? Background to the new dispute Vattenfall v Germany (II).

[10] Corporate Europe Observatory/Council of Canadians/Transnational Institute (2013): The right to say no. EU-Canada trade agreements threatens fracking bans.

[11] Източник: Mining Watch, Canada – http://www.miningwatch.ca/news/tens-thousands-call-oceanagold-drop-its-suit-against-el-salvador-secret-hearings-begin-world-ba

[12] Public Citizen (2014): Table of Foreign Investor-State Cases and Claims under NAFTA and other US trade deals.

[13] Източник: Investment Treaty Arbitration – http://www.italaw.com/cases/851

[14] По информация от сайта на ICSID – https://icsid.worldbank.org

[15] За подробности вж. http://www.bloomberg.com/news/2013-02-19/sec-bribe-suit-against-ex-siemens-board-member-dismissed.html

[16] За решението вж. https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC507_En&caseId=C5

[17] Източник: Network for Justice and Global Investment, http://justinvestment.org